Das MoMiG in aller Kürze - oder Quo vadis, GmbH (Teil 1)

(10.2008) Es ist bekannt, dass die Rechtsform der GmbH seit Jahren unter einem erheblichen Reformstau gelitten hat. Die rechtswissenschaftliche Diskussion um die Frage der Wegzugsmöglichkeiten deutscher Gesellschaften und die Notwendigkeit eines Mindeststammkapitals von 25.000 EUR hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, das GmbH-Gesetz insgesamt zu modernisieren und bestimmten Strömungen in der Rechtsprechung entgegenzuwirken. Ob letzteres wirklich gelungen ist, wird sich zeigen. Die folgenden wesentlichen Themenkomplexe hat die Reform mit den nachstehenden Ergebnissen behandelt. Das Gesetz wird voraussichtlich noch im Oktober im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und würde dann ab November 2008 Anwendung finden.

1. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Durch die Einfügung eines § 5a GmbHG führt der Gesetzgeber eine Sonderregelung ein, mit der der Gesetzgeber der Forderung der Praxis nach einer Reduzierung des Mindeststammkapitals nachkommt. Danach soll es zukünfitg zulässig sein, bei Gründung einer GmbH (nicht jedoch im Rahmen einer Kapitalherabsetzung!) eine Stammkapitalziffer zwischen 1 EUR und 24.999 EUR festzulegen. Ziel dieser Gründungsform ist es, den Gesellschaftern die Möglichkeit zu geben, aus Gewinnen des Unternehmens Rücklagen zu bilden und aus diesen einen Kapitalerhöhung auf die für eine GmbH regulär erforderliche Stammkapitalziffer 25.000 EUR zu ermöglichen. Diese so gegründete Gesellschaft muss zwingend den Firmenzusatz "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" führen. Eine Abkürzung des Zusatzes "haftungsbeschränkt" ist unzulässig.

Die bei Gründung gewählte Stammkapitalziffer ist stets in vollem Umfang sofort in bar zur Einzahlung fällig; Sacheinlagen sind von Gesetzes nicht zulässig. Wie die Rechtsprechung in Ansehung dieses Verbots der Sacheinlagen sog. verdeckte Sacheinlagen (eine Bareinzahlung wird dafür genutzt, dem Gesellschafter zeitnah nach der Gründung der Gesellschaft Wirtschaftsgüter abzukaufen) behandeln wird, bleibt abzuwarten.

Da das Stammkapital der Gesellschaft bei einer geringen Stammkapitalziffer bereits durch die Gründungskosten aufgefressen werden kann, werden sich konkrete Probleme bei der Unternehmergesellschaft bereits unmittelbar bei der Gründung der Gesellschaft ergeben, da in diesem Fall die Gesellschaft bereits bei Gründung überschuldet wäre. Anders als bei der typischen GmbH muss der Gründungsaufwand daher ggf. durch die Gesellschafter übernommen werden.

2. Gründungserleichterungen

Gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG kann zukünftig eine GmbH mit bis zu drei Gesellschaftern in einem „vereinfachten“ Verfahren gegründet werden. Dazu dient ein gesetzlich vorgegebenes Muster, das Satzung, Geschäftsführerbestellung und Liste der Gesellschafter zusammenführt (vgl. ANLAGE). Zwar soll die Verwendung dieses Protokolls nach § 41d KostO privilegiert werden, wenn eine Stammkapitalziffer von unter 25.000 EUR festgelegt wird. Eine echte wirtschaftliche Erleichterung ist mit dem Musterprotokoll jedoch in aller Regel auch in diesem Fall nicht verbunden, da zusätzlich weiterhin die Notarkosten für die Handelsregisteranmeldung, die Registrierungskosten des Handelsregisters und die Veröffentlichungskosten im elektronischen Bundesanzeiger anfallen. Unklar ist auch, ob der Notar noch eine Entwurfsgebühr (§ 145 KostO) bei Verwendung des Musters verlangen kann und ob für die Geschäftsführerbestellung, die beurkundet wird, eine zusätzliche Notarsgebühr anfällt (§ 47 KostO). Letzteres ist deshalb fraglich, da bei einer Beurkundung einer Satzungsänderung mit gleichzeitiger Geschäftsführerbestellung das Entstehen sowohl von Notargebühren für die Satzungsänderung als auch für die Bestellung anerkannt sind. In Ansehung der undifferenzierten Formulierung des Protokolls ist zudem fraglich, ob die Geschäftsführerbestellung sogar Teil der Satzung wird, mit der Folge, dass zukünftige Änderungen dieser Geschäftsführerbestellung zugleich eine beurkundungspflichtige und damit kostenintensive Satzungsänderung bedeuten.

Das Musterprotokoll sieht für die so gegründete GmbH keine materiellen Satzungsregelungen vor, so dass im Ergebnis das allgemeine GmbH-Recht zur Anwendung gelangt. Besonderen Interessen, die bei einer Personenmehrheit typischerweise zu berücksichtigen sind (bspw. Beschränkung der Verfügungsmöglichkeit über Geschäftsanteile), kann das Protokoll nicht gerecht werden. Das Protokoll kann nur für Gesellschaften mit bis zu drei Gesellschaftern und nur einem Geschäftsführer verwendet werden. Dieser Geschäftsführer ist zwingend einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann also sowohl Rechtsgeschäfte mit sich im eigenen Namen und im Namen der Gesellschaft abschließen; es ist ausgesprochen fraglich, ob diese Ergebnis in der Regel gewollt ist. Umstritten ist, ob und inwieweit das Protokoll abgewandelt werden darf; nach der strengsten Auffassung führt jede Variation oder Ergänzung des Protokolls zum Wegfall der Verfahrenserleichterung und der Kostenermäßigung.

Eine echte Erleichterung ist dagegen der Wegfall des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG; danach muss der Handelsregisteranmeldung der Gesellschaftsgründung noch nicht etwaige öffentlich-rechtliche Genehmigungen (bspw. Gaststättenkonzession) beigefügt werden. Dies war früher ein echtes Hindernis der Handelsregisteranmeldung, da typischerweise die Behörden die Erteilung der Genehmigung von der Eintragung der Gesellschaft abhängig gemacht hatten und somit eine vorläufige Genehmigung beschafft oder der Unternehmensgegenstand zunächst auf einen nicht-genehmigungspflichtigen Zweck zurückgeführt werden musste. Letzteres machte dann eine Satzungsänderung nach erteilter Genehmigung erforderlich (bspw. vorher (genehmigungsfrei!): Bau einer Gaststätte; später (genehmigungspflichtig!): Betrieb einer Gaststätte).

3. Stammkapital und Geschäftsanteil

Der Gesetzgeber konnte sich - m.E. zutreffend - nicht dazu durchringen, das Mindeststammkapital einer (regulären) GmbH von 25.000 EUR auf (wie ursprünglich angedacht) 10.000 EUR zu reduzieren. Weder lässt sich ein Betrag von 10.000 EUR als "Seriösitätsschwelle" - wie teilweise vorgetragen - begreifen, noch erscheint überhaupt eine Absenkung des Mindeststammkapitals in Ansehung durchschnittlicher Insolvenzschuldensummen von GmbHs in Höhe von 800.000 EUR volkswirtschaftlich als geboten. Gleichwohl erlaubt der Gesetzgeber zukünftig die Gründung einer mit geringerem Kapital ausgestatteten GmbH unter der Bezeichnung einer Unternehmergesellschaft (s.o.), bei der das erforderliche Stammkapital aus laufenden Gewinnen quasi angespart werden kann.

Die Gesellschafter sind zukünftig nicht gehalten, sich an der Gesellschaft in einem bestimmten Umfang zu beteiligen; die bisherige Mindestbeteiligungsquote von 100 EUR wurde gestrichen. Ferner steht es den Gesellschaftern zukünftig frei, wie sie die Geschäftsanteile dotieren; es besteht insbesondere keine Pflicht, dass alle Anteile den gleichen Wert haben oder dass Anteile einen bestimmten Mindestwert haben. Die Geschäftsanteile müssen lediglich auf volle Euro lauten. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang dass der Gesetzgeber das Gesetz um die Begrifflichkeit der „Stammeinlage“ grundsätzlich bereinigt hat und nunmehr generell den Begriff des „Geschäftsanteils“ verwendet, soweit es um die Beteiligung des Gesellschafters an der Gesellschaft geht.

Jeder Gesellschafter kann zukünftig bei der Gründung der Gesellschaft eine beliebige Anzahl von Geschäftsanteilen übernehmen; analog dazu entfällt die Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG und die Verfahrensregelung in § 144b FGG, wenn sich innerhalb einer dreijährigen Sperrfrist die Geschäftsanteile in einer Hand vereinigen. Er kann auch später anlässlich des beabsichtigten Verkaufs oder „auf Vorrat“ seine Geschäftsanteile in beliebiger Weise teilen, solange jeder Geschäftsanteil mit mindestens 1,00 EUR dotiert ist; das bisherige Erfordernis der Zustimmung der Gesellschaft zur Teilung wurde aufgehoben.

Unverändert bleibt, dass auf die Geschäftsanteile vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister mindestens ein Viertel des Nennbetrags geleistet worden sein muss; die Summe aller geleisteten Einlagen darf 50 % des Mindeststammkapitals nicht unterschreiten. Neu ist, dass diese Bestimmung nunmehr auch dann gilt, wenn nur eine Person die Gesellschaft gründet (Streichung des § 7 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, der in diesem Fall bislang Volleinzahlung oder Stellung einer Sicherheit vorsah).

4. Internationalisierung

Die Streichung der Bestimmungen der § 4a Abs. 2 GmbHG bzw. § 5 Abs. 2 AktG war ein Kernanliegen des Gesetzgebers, um den Export deutscher Kapitalgesellschaften zu forcieren. Deutsche Kapitalgesellschaften sollen zukünftig weltweit einsetzbar sein und nicht mehr an den tatsächlichen Grenzen der Bundesrepublik an ihre rechtlichen Grenzen stoßen. Dieser gesetzgeberische Wille wird durch die Streichung der vorgenannten Bestimmungen jedoch nur unzureichend umgesetzt. Klar ist und bleibt auch nach Inkrafttreten des MoMiG, dass die Verlegung des statuarischen Sitzes der Gesellschaft ins Ausland zu einer zwingenden Auflösung derselben führt (vgl. nur BayOblG, DStR 2004, 1224).

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 02.06.2008, II ZB 1/06) führte bislang das nachträgliche Auseinanderfallen von statuarischem und tatsächlichem Sitz der Gesellschaft im Sinne des § 4a Abs. 2 GmbHG bzw. § 5 Abs. 2 AktG zu einem nachträglichen Satzungsmangel, der die Einleitung des Amtsauflösungsverfahrens in entsprechender Anwendung des § 144a Abs. 4 Var. 2 FGG rechtfertigte. Durch die Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. ist zukünftig unbeachtlich, ob der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft mit dem statuarischen Sitz übereinstimmt. Dadurch hat der Gesetzgeber jedenfalls ein evidentes Risiko für solche Gesellschaften ausgeschaltet, die innerhalb der BRD ihren Verwaltungssitz verlegen, jedoch – bewusst (sog. „Handelsregister-Shopping“) oder unbewusst – ihren satzungsmäßigen Sitz nicht angepasst haben. Zwar soll nach der Auffassung des Gesetzgebers durch diese Streichung den Gesellschaften zugleich auch die Möglichkeit eingeräumt werden, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen. Allein durch die Streichung der § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. und § 5 Abs. 2 AktG a.F. gelingt dies jedoch nicht in allen Fällen, sondern nur in den folgenden Fällen:

a)
Die jeweilige ausländische Rechtsordnung folgt der sog. Gründungstheorie, wonach es für die Frage der Anwendbarkeit der für die Gesellschaft gültigen Rechtsordnung auf das Land der Gründung der Gesellschaft ankommt (bspw. China). Es kommt zu einer zwingenden Rückverweisung auf das deutsche Gesellschaftsrecht, die das deutsche Kollisionsrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EGBGB annimmt.

b)
Die Gesellschaft verlegt ihren Sitz in das EU- bzw. EWR-Ausland in denen die sog. Sitztheorie Anwendung finden würde und wonach auf die Gesellschaft das Recht des Zuzugsstaates Anwendung findet. Denn nach den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Centros, Überseering und Inspire Art steht in Ansehung der europarechtlich kodifizierten Niederlassungsfreiheit (Artt. 43, 48 EG-Vertrag) fest, dass die – in Deutschland derzeit kodifizierte – Sitztheorie für Zuzugskonstellationen nicht mehr zur Geltung gebracht werden kann, wenn es sich bei dem Gründungsstaat um einen Mitgliedstaat der EU, einen Vertragsstaat des EWR-Abkommens (bspw. Island, Liechtenstein) oder einen Partnerstaat eines bilateralen völkerrechtlichen Vertrags (bspw. USA, wegen des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom 29. Oktober 1954, BGBl. II 1956, 487) handelt. Es kommt insoweit – wie bei der Gründungstheorie – zu einer Rückverweisung auf das deutsche Recht, dass das deutsche Kollisionsrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EGBGB annimmt.

Wird der Verwaltungssitz mithin in eines der vorgenannten Länder verlegt, wird die Gesellschaft als Gesellschaft deutscher Rechtsform im Ausland fortexistieren.

Sollte der Zuzugsstaat dagegen der sog. Sitztheorie folgen und nicht EU-Mitglied, Vertragsstaat des EWR-Abkommens oder Partnerstaat eines bilateralen völkerrechtlichen Vertrags sein (bspw. Türkei), wird die Gesellschaft im Ausland nicht anerkannt und muss nach den dortigen Bestimmungen (neu) gegründet werden. Die Sitzverlegung führt zur Auflösung der Gesellschaft in Deutschland (vgl. OLG Hamm v. 01.02.2001, 15 W 390/00, NJW 2001, 2183). Dieses Problem wird erst dann aufgehoben werden, wenn der Gesetzgeber auch das – als Entwurf vorliegende – Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen erlässt und damit die generelle Anwendung der Gründungstheorie für deutsche Gesellschaften kodifiziert oder der EuGH in Ansehung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit (endlich) klarstellt, dass der Wegzug von Gesellschaften aus dem Inland in das EU-/EWR-Ausland zulässig ist; dazu hat der EuGH in Kürze in der Rechtssache Cartesio Gelegenheit.

siehe auch: Steuerrechtlicher Exkurs

5. Geschäftsanschrift / Zustellungsbevollmächtigter

Zukünftig muss gemäß § 10 Abs. 1 GmbHG (bislang: § 24 HRegVO) im Handelsregister eine inländische Geschäftsanschrift hinterlegt werden; soweit noch nicht geschehen, ist dies bis zum 31.10.2009 zwingend nachzuholen. Aufgrund einer Folgeänderung in § 40 HRegVO und § 26 GenG sind nunmehr auch Einzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften und Genossenschaften verpflichtet, eine inländische Geschäftsanschrift im Handelsregister zu hinterlegen. Zusätzlich kann eine Kapitalgesellschaft zum Handelsregister auch eine im Inland ansässige Person als für Willenserklärungen und Zustellungen gegenüber der Gesellschaft empfangsbevollmächtigt eintragen lassen.

Zukünftig können unter der im Handelsregister hinterlegten, inländischen Geschäftsanschrift einer Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft oder einem Einzelkaufmann bzw. gegenüber der dort genannten zustellungsbevollmächtigten Person Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden. Ist jene Empfängerin dort nicht zu erreichen, sehen die §§ 15a HGB, 185 ZPO zukünftig die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung vor.

Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer und ist somit führungslos, wird die Gesellschaft zukünftig bei der Entgegennahme von Willenserklärungen und Schriftstücken durch die Gesellschafter vertreten.

6. Geschäftsführung

Die Bestimmung des § 35 Abs. 3 GmbHG, wonach Geschäftsführer unter Beifügung der Firma der Gesellschaft unterzeichnen, wird in Ansehung der klaren Vertretungsregelungen in den §§ 164 ff. BGB deregulatorisch aufgehoben.

Die in §§ 6 Abs. 2 GmbHG, 76 AktG bestimmten, sog. Inhabilitätsgründe, die eine Person von der Bestellung als Geschäftsführer oder Vorstand ausschließen, wurden erheblich erweitert. Führte bislang nur die Betreuung und die Vorverurteilung wegen einer Insolvenzstraftat (§§ 283 bis 283 d StGB) dazu, dass die Person von dem Amt als Geschäftsführer ausgeschlossen war, führt zukünftig auch die Vorverurteilung wegen vorsätzlicher (!) Begehung einer der folgenden Straftaten oder vergleichbarer ausländischer Straftaten zu einer Inhabilität als Geschäftsführer einer GmbH bzw. als Vorstand einer AG:

- Insolvenzverschleppung (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG),
- Falscher Angaben (§§ 82 GmbHG, 399 AktG),
- Unrichtiger Darstellung (§§ 400 AktG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG),
- Betrug (§ 263 StGB), Computerbetrug (§ 263a StGB), Subventionsbetrug (§ 263b StGB), Kapitalanlagebetrug (§ 264 StGB), Kreditbetrug (§ 265b StGB), Untreue (§ 266 StGB), Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB), wenn die Person zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist.

Überlassen die Gesellschafter einer Person vorsätzlich oder grob fahrlässig die Geschäftsführung, die wegen des Vorliegens eines sog. Inhabilitätsgrundes nicht geschäftsführungsfähig ist, haften alle Gesellschafter solidarisch der Gesellschaft für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt (§ 6 Abs. 5 GmbHG). Zwar formuliert das Gesetz lediglich einen Anspruch der Gesellschaft; es ist jedoch anzunehmen, dass diese Bestimmung als sog. Schutzgesetz qualifiziert und sonach eine Durchgriffshaftung gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger vermittelt. Interessant ist, dass eine vergleichbare Haftung für den den Vorstand einer AG bestellenden Aufsichtsrat nicht vorgesehen ist.

In Teil 2 folgt:

7. Kapitalaufbringung
8. Kapitalerhaltung
9. Genehmigtes Kapital
10. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen
11. Insolvenzrecht


Themenbezogene Links:
Meldung auf www.bundesrat.de
Gesetzesbeschluss als PDF-Datei